İlim ve Fikri Araştırmaları Merkezi, Samsun - Türkiye

YAYINLAR

Tüm Yayınlar

ZULME SED HAKK’A ESİR BİR ANAYASA

Hüküm Dergisi'nde yayınlanan yazısında yeni anayasa gündemini ele alan İhsan Şenocak: "Anayasada İslâm’ın olması yetkililer için lütuf değil, bir hakkın iadesi, imtiyaz değil ihmal edilen bir vazifenin kazasıdır."

 

ZULME SED HAKK’A ESİR BİR ANAYASA

 

Hakka esir olanların devletinde hakimler, ilahî buyruklara mahkûm; hevasına bağlananların dünyasında ise arzularına mahkum olanlar sisteme hakimdir. Beşerî hukuk sistemleri, nefsine mahkum olan hakim zümrenin, İslâm ise Hakk’a esir olan müminlerin nizamıdır. Hakimler tebalarını mahkûm olarak, Hakk’ın buyruklarına mahkûm olanlar da kendilerini milletin hizmetkarı olarak görür. Birincisinde adalet, ikincisinde ise güç hakimdir.

 

Devletlerde gücü dengeleyecek, kuruluş ve işleyişi adalet üzerine tesis edecek, hakları koruyacak başyapıt bir hukuk metnine ihtiyaç vardır. Milletin selameti için bir gereklilik olan anayasayı, devletin organlarının yapısını ve nizamını, bu organların yetkilerini ve birbiriyle olan münasebetini, insanların temel hak ve özgürlüklerini, devletin hak ve görevlerini tayin eden hukuk kurallarını içeren metin[1] şeklinde tarif edebiliriz.

 

Yazılı ve Gizli Anayasa

 

Yazılı ya da sözlü, açık ya da gizli her milletin bir anayasası vardır. Anayasalar milletlerin mukaddesatına muvafık olursa kabul görür aksi halde sistemlerle gelir, sistemlerle giderler. Bu yüzden Sovyetler’in Türkistan’a ya da Doğu Avrupa ülkelerine dayattığı anayasa, çöküşüyle birlikte lağvedilmiştir.

 

Anayasa milletin imanî, fikrî ve tarihî değerlerinden neşet ettiyse devletlerin yıkılması onun vicdanlarda yaşamasına ve millet hayatında bekasına mani olmaz.

 

İcbarî anayasalara mahkûm olan milletlerin iki türlü anayasası vardır: Birincisi, yürürlükte olan ve ancak ikrah altında varlığı kabul edilen anayasa, diğeri ise vicdanlarda yaşayan ve milletin varlık gayesini belirleyen kutsal metindir. Tarih boyu milletler inançlarının hulasası olan anayasalar ile kaim ve daim olmuştur.

 

Anayasal ve Anayasalı Devletler

 

Devletler anayasal ve anayasalı devletler olmak üzere ikiye ayrılır. Anayasal devletlerde hukuk esas alınırken, anayasalı devletlerde yazılı metinle uygulama arasında büyük farklar vardır. Birincisinde adalet ikincisinde ise her türlü hakkın gaspı vardır. 

 

İlk Yazılı Anayasa

 

Yazılı anayasa insanlık tarihine göre çok yenidir. İlk yazılı anayasa, Allah Rasûlü’nün hicretten sonra Medine İslâm Devleti’ndeki Müslüman ve Yahudilerin haklarını ve vazifelerini ihtiva eden vesika kabul edilebilir. Medine Sözleşmesi olarak da meşhur olan bu vesika[2], İngiltere kralının haklarını kısıtlayan ve derebeylere belli özgürlükler veren Magna Carta’dan(1215) çok daha öncedir. Her hususta olduğu gibi anayasanın telif ve tatbiki noktasında da İslâm’ın öncülüğü vardır. Batıda anayasa ise sanayi devrimiyle başlayan süreçte sermaye sahiplerinin çalışan sınıfı ezmesine karşı büyük halk kitlelerinin talebi üzerine gündeme gelmiştir. Amerikan(1787) ve Fransız Anayasası(1791) modern manada ilk anayasa kabul edilebilir.[3]

 

İslâm’da hak verilir, Batı’da ise alınır. Bu yüzden Allah Rasûlü Batı’da olduğu gibi bir talep olmadan ilk anayasa metnini beyan etmiştir. Medine Anayasası, Müslümanların tarih boyu değişmez anayasası olan Kur’ân-ı Kerim’e nisbetle sözleşme ciheti ağır basan, dar anlamlı bir anayasa metnidir. 

 

Kur’ân-ı Kerim ve Anayasa

 

Tarih boyu İslâm devletlerinin ve nihayet Osmanlı’nın görünmez anayasası Kur’ân-ı Kerim’di. Uygulamalarda farklılıklar olsa da Kur’ân-ı Kerim’e aykırı hiçbir hüküm ulema tarafından kabul edilmezdi. Bu noktada İmam Ebû Hanife, İmam Mâlik, İmam-ı Şâfiî, İmam Ahmed b. Hanbel gibi dört büyük müctehid büyük bedeller ödedi, işkence gördü, kırbaç yedi. Fukaha her kanun maddesinin Kitab’tan ve Sünnet’ten alınmasına ya da Kitab’a muvafık olmasına baktı. Tarihi süreçte Müslümanlar için Kur'ân-ı Kerim o derece belirleyici olmuştur ki, kanun maddeleri yalnızca insanların görünür dünyalarına hükmederken, o müminlerin bütün hayatını kuşatmış, gündüzüne olduğu gibi gecesine de hâkim olmuştur. Bu durum İslâm devletlerinin işleyişini kolaylaştırdığı gibi cemiyete de güven vermiştir.

 

İslâm milleti Kur’ân-ı Kerim’i beşer planındaki bütün anayasaların üzerinde yüce bir buyruk olarak kabul etmiştir. 

 

İslâm Hukûku ve Örf

 

İslâm’ın örfe geniş bir alan açması hukuk sisteminin işleyişini kolaylaştırdığı gibi milletin beklentilerine de cevap vermiştir. Detayda farklı mülahazalar içerisinde olan fukaha naslardan hükümleri istinbat ederken örfün dikkate alınması noktasında ittifak etmiştir. Bir kısmı örfü delil, bir kısmı da usûl kaidesi olarak kabul etmiştir. Âmidî(v 1234), İbn Hacib(v. 1248) ve İz b. Abdisselam’ın da (v. 1262) aralarına yer aldığı fukaha ise örfü külli kaideler şeklinde değerlendirmiştir.[4] Malikî ve Hanefî fakihler örfü kesin bir delilin olmadığı yerde fıkhî asıllardan biri olarak kabul etmiş, Şafiler ise nassın olmadığı mevzularda örfü dikkate almıştır.[5] Bazı Hanbelî fakihler özel durumlarda örfe itimat etmişlerdir.[6]

 

Örfün hukukî yönünü Kur’ân-ı Kerim’le temellendiren fukaha, ayetlerde zikredilen örf ve müradifi kelimelerle istidlal etmiştir. Bu noktada kullanılan delillerin en açık olanı, “Sen affet, örfü emret ve cahillerden yüz çevir!”[7] mealindeki ayeti kerimedir. Nitekim İbn Abidîn (v. 1836) örfle alakalı kaleme aldığı, “Neşru’l-Arf fî Binâ-i ba’di’l-Ahkâmi alâ’l-Urf” adlı eserinde bu hususa dikkat çekmektedir.[8] Mezkûr ayetle istidlal edip örfün hukukî bir delil olduğunu ifade eden Karafî, “Bir delil olmaması durumunda bu ayetin zahirine bakarak örf ve adetin tasdik ettiği şeye dayanarak hüküm verilir.” demiştir.[9]

İslâm Devletinde Anayasa

 

Geniş manada İslâm Anayasası diyebileceğimiz Kur’an-ı Kerim’in icazı, derinliği, evrenselliği ve hukuka medar oluşu, Müslümanları anayasa metni telif etmekten müstağni kıldı. Çünkü Kur’an-ı Kerim ve Sünnet-i Seniyye hakları ve özgürlükleri en hassas şekilde garanti altına aldı. Batı’da olduğu gibi bir zümrenin topyekûn halkı sömürmesine fırsat vermedi. Adaleti herkese teşmil etti. Benû Mahzum kabilesinden bir kadın hırsızlık yapınca sahabe kendi arasında toplanıp, “Bu kadın hususunda kim Allah Rasulü'yle konuşabilir?” diye istişare yapmış, sonunda “Buna ancak Allah Rasulü’nün sevdiği Zeyd’in oğlu Usame cesaret edebilir” demişler. Usame kadına şefaat noktasında Allah Rasulü ile konuşunca Efendimiz, “Allah’ın hadlerinden biri konusunda şefaat mi edeceksin?” demiş sonra da kalkıp irad ettiği hutbede şöyle buyurmuştu; “Allah’ın sizden öncekileri helak etmesinin sebebi, itibarlı biri hırsızlık yaptığında onu salıyor, güçsüz biri yaptığında ise ona had cezası tatbik ediyorlardı.

 

“Allah’a yemin ederim ki eğer Muhammed’in kızı Fatıma hırsızlık yapsa onun da elini keserim.”[10]

İslâm'a göre yönetilen bir devlet yapısında haksız olan en güçlü, devlet önünde en zayıf; haklı olan en zayıf da hakkını alıncaya kadar devlet nezdinde en güçlüdür. Hükümler yalnızca zayıflar, fakirler ve köleler için değil, herkes için geçerlidir.

 

İslâm nizamının hukukta adalete, vazife taksiminde liyakate, mal paylaşımında hakkaniyete riayet etmesi sosyal patlamalara mâni oldu. Allah Rasulü faiz yasaklandığında ilk olarak amcası Abbas’ın faiz alacağını kaldırdı. Sahabenin büyüklerinin olduğu orduya henüz yirmi yaşına girmeyen Usame’yi kumandan olarak atadı. Siyasi vazifeler verdiği ashabına, zenginlerden alıp fakirlere dağıtmalarını emretti.

 

 

Kanûn-i Esasi’nin Batılı Ülkelerin Anayasalarından Farkı

 

Sanayi devrimiyle birlikte yeni bir sömürü dalgasına yakalanan Batı’da anayasa talebi halk tarafından gelirken, son İslâm Devleti Osmanlı’da ise talep milletten değil, aklını ve ruhunu Batı’ya kaptıran aydınlardan geldi. Mithat Paşa ve etrafında kümelenen aydınların tazyiki sonucu tahta yeni oturan Sultan II. Abdulhamid, 30 kişilik bir heyet tarafından hazırlanan anayasa metni, Kanun-i Esasi’yi 23 Aralık 1876’da ilan etmek zorunda kaldı.[11] 119 maddeden oluşan Kanun-i Esasi Batı’ya hayran oluşun ilan vesikası, Tanzimat Fermanı’nın neticelerinden biridir. 11. maddede Devletin dininin İslâm olduğu, padişahın aynı zamanda halife olup şeriat hükümlerini uygulayacağı, kanunların İslâm’ın esaslarına aykırı olamayacağı, nizamiye mahkemelerinin yanında şer’iye mahkemelerinin de varlıklarını sürdürmeye devam edeceği hüküm altına alındı.

 

Osmanlı’nın ilk yazılı anayasası olarak kabul edilen Kanun-i Esasi, Osmanlı-Rus Harbinde anayasanın devlet aleyhtarlarının elini güçlendirmesi ve Meclis-i Mebusan’ın hükümeti ağır bir şekilde tenkit etmesi üzerine Sultan Abdulhamid tarafından Meclis-i Mebusan feshedilerek yürürlükten kaldırıldı.[12]

 

Osmanlı İslâm Devletinde ulema gibi millet de Kur’an-ı Kerim’i anayasa hükmünde mütalaa ettiğinden Kanun-i Esasi’ye itibar edilmedi. Bu yüzden kaldırılınca -Batıda olduğu gibi- en küçük bir mücadeleye girilmedi.

 

Batı’da halk talep ettiği anayasanın tatbiki sürecinde bedeller ödedi. Çünkü “Sezar’ın hakkı Sezar’a tanrının hakkı tanrıya”

anlayışını esas alan Hristiyanlığın hâkim olduğu bir coğrafyada, Osmanlı’daki gibi iktidarı sınırlandıracak ne bir güç ne de halkın hürriyetinin bir kıymeti vardı.

 

Batı’da anayasa bir anlamda ezilenlerin iktidara, “yerini bil, özgürlüklere saygılı ol” şeklindeki bir talimatıydı. Osmanlı’da Batı’ya nisbetle halk üzerinde organize bir tazyik olmadığından idaredeki ferdi hatalar bir anayasa talebine dönüşmedi. Bu yüzden anayasa Avrupa’ya kul olma arzusunda olan mustagriblerin talebinden ibaret kaldı.[13] Kabul edilmesi de milletin fesadına, dış güçlerin maslahatına oldu. Azınlık hakları üzerinden devlete müdahale yolu açıldı. 

 

Dayatılan Bir Anayasa ve Dağılan Devlet

 

Anayasasız devletler ikiye ayrılır. Birinci grupta milletini kucaklayan, onun değerlerini esas alan gizli anayasa ile adaleti tesis eden devletler, ikinci grupta ise devlet başkanının sözü kanun maddesi kabul edilen ibtidai devlet yapıları yer alır. Birincisine adalet hâkim olduğundan halkın yazılı anayasa talebi olmaz. Bu yüzden Osmanlı’da anayasa talebi halktan değil Batıcı aydınlardan gelmiştir. Halk ne I. Meşrutiyet sonrasında kaldırılan Kanun-i Esasi’yi müdafaa etmiş, ne de II. Meşrutiyeti benimsemiştir. Bir ihtiyaçtan ziyade Batı’ya bağlanma arzusunun bir tezahürü olan Kanun-i Esasi’yi Kur’an-ı Kerim’in yanında iğreti bir hukuk metni olarak görmüştür.

 

Mithat Paşa ve çevresinin Kanun-i Esasi’yi dayatmasındaki asıl hedef milletin değil, mustagriblerin ve efendilerinin maslahatıdır. Nitekim dış güçlerin ve dahildeki işbirlikçilerinin yıkıcı çalışmaları neticesinde Sultan II. Abdulhamid, II. Meşrutiyet’i ilan etmek zorunda kalmış, Kanun-ı Esasi’nin yürürlüğe konması hakkında bir buyruk yayınlamış ve Meclisi her yıl toplantıya çağıracağını beyan etmiş, bu gelişmelerden sonra seçimler yapılmış ve Meclis-i Umumi tekrar açılmıştır. Fakat kısa bir süre sonra 31 Mart Vakası yaşanmış, ardından da Meclis-i Umumi’nin kararıyla II. Abdülhamid tahttan indirilmiştir.[14]  Kabul edilen anayasa on yılda bütünüyle devleti paramparça etmiştir.

 

Milletin Yolunu Açan Bir Anayasa

 

İstiklal Savaşı sürecinde milletin etrafında kenetlediği Mukaddesat-ı İslâmiyye, milli bir anayasa hükmündeydi. Millet tabii anayasası olarak gördüğü Kur’an-ı Kerim’den ilham alarak zaferler kazandı, destanlar yazdı. Devrimlerle gelen ilk anayasa, “Teşkilat-ı Esasiye Kanunu” ve onu takip eden hamlelerle millet adım adım ruh köklerinden uzaklaştırıldı. Öyle ki Birinci Dünya Harbi’nde yıkılan Almanlar ayağa kalktı, İkinci Dünya Savaşı’nda dünyaya meydan okudu. Yine yıkıldı, köklerine dönerek yine ayağa kalktı. Batı’dan araklanan kanun maddeleriyle oyalanan bu büyük millet ise ayağa kalkmak için mukaddesatı esas alınarak telif edilecek bir anayasa bekliyor.

Hülâsa

 

Dayatılan anayasalar milletler tarafından benimsenmemiş, ilk fırsatta ya lağvedilmiş ya da değiştirilmiştir. Bugün toplumun her kesiminde anayasanın değiştirilmesine dair büyük bir arzunun oluşması icbarın millet tarafından kabul görmediğinin bir tezahürüdür. Yeni anayasa dayatmalarıyla milletin vakti de, enerjisi de israf edilmemelidir. İngilizler ve Fransızlar dahi işgal ettikleri İslâm beldelerinden çekilirken aile hukukunun fıkha göre olmasına ses çıkaramamış, mahkemelerde fıkıh esas alınarak davalar görülmüştür. Anayasa’nın millileşmesi noktasında küllî bir ıslâhtan istinkaf edenler en azından aile hukukunda İslâm’ı esas almalıdır. Dileyen kilisenin kurallarına, isteyen ise İslâm’a göre ailesini tesis etsin. Tarihteki İslâm devletlerinin zımmî statüsünde ki gayr-i Müslimlere tanıdığı, kendi dinlerine göre yaşama hürriyetinden niçin Müslümanlar öz ülkelerinde mahrum bırakılmaktadır?! Her mevzuda Batı’yı referans alanlar niçin günümüz İngiltere’sinde aile hukukuyla alakalı davalara, -ulemanın görev aldığı- şeriat mahkemelerinin baktığı[15] gerçeğini görmemektedir?! Anayasada İslâm’ın olması yetkililer için lütuf değil, bir hakkın iadesi, imtiyaz değil ihmal edilen bir vazifenin kazasıdır.    

 

Biz yeni bir anayasadan önce yeni bir ruha muhtacız. O ruhla telif edilen bir anayasa milletle savaşmayacak, bizzat onun yolunu açacaktır.

 

[1]-Akyılmaz, B., Sezginer, M., Kaya, C., Türk İdare Hukuku, Seçkin, Ankara, 2011, 46; Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul, 1991: 133; Gözler, K. ve Kaplan, G., İdare Hukuku Dersleri, Ekin, Bursa, 2013, 36.

 

[2]-Muhammed Hamidullah, el-Vesâiku’s-Siyasiyye, Dâru’n-Nefâis, 1985, 57 vd. 

[3]-Bucaktepe, Adil, Birinci Ve İkinci Meşrutiyet Anayasalarında Öngörülen Devlet Modelleri Hakkında Bir Değerlendirme, DÜSBD, sy 42, Ekim 2014, 2014,  45.

[4]-Şenocak, İhsan, İslâm Hukukunda Örfün Hükümlere Etkisi, Samsun, 2011, 35.

 

[5]-Ebû Zehre, Muhammed, Mâlik Hayâtuhû ve Asruhû-Ârâuhu ve Fıkhuhû, Kahire, Dâru’l-Fikri’l-Arabî, 2002, 358.

[6]-Şemmâm, Mahmud, el-Urf beyne’l-Fıkh-ı ve’t-Tatbîk, Mecelle, Cidde, 1988, sy., IV/V, 3377.

[7]-A’raf, 7/199.

[8]-İbn Abidîn, Muhammed b. Ömer, Neşru’l-Arf fî Binâ-i ba’di’l-Ahkâmi alâ’l-Urf, Dâr-u İhyai’t-Turâsi’l-Arabî, ty., II, 113.

[9]-Karâfî, Ebu’l-Abbas Şihâbuddin, el-Furûk, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut, ty., III, 149.

[10]-Buhârî, H. No: 3475. (وَايْمُ اللَّهِ لَوْ أَنَّ فَاطِمَةَ بِنْتَ مُحَمَّدٍ سَرَقَتْ لَقَطَعْتُ يَدَهَا)

 

[11]-Onar, S. S., İdare Hukukunun Umumi Esasları, İsmail Akgün, İstanbul, 1966, I, 151.

[12]-Akın, İ., Türk Devrim Tarihi, Beta, İstanbul, 1992, 59; Özçelik, S., Anayasa Hukuku Dersleri, Filiz, İstanbul, 1983, II, 69-71.

[13]-Onar, a.g.e., 153; Özbudun, E., Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara, 2004, 25-26; Teziç, a.g.e., 138-139.

[14]-Yıldız, M., Anayasa Yargısında Geçici Tedbir Kararı, Beta, İstanbul, 1998, 82.

[15]-https://www.hurriyet.com.tr/dunya/ingilterede-seriat-mahkemeleri-faaliyete-geciyor-9895499

 

 

DİĞER FOTOĞRAFLAR

DİĞER HABERLER